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Não incidência de honorários advocatícios administrativos adotados pela Fazenda Pública sem a propositura de processo judicial: Execução fiscal

Por Leandro Nagliate Batista -  
21/11/2016

De acordo com o antigo Código de Processo Civil de 1973, Lei 5.869 de 11/01/73 (artigo 20), o valor dos honorários advocatícios era estipulado no § 3º, em percentuais que variavam de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, sendo essa variação mensurada de acordo com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e o tempo exigido para a conclusão do seu serviço.

Acontece que, a previsão de honorários advocatícios remete a necessidade de existência de processo judicial, pois conforme já previa a legislação, muito do valor é levado em conta ao grau de zelo e dedicação do profissional, ao contrário dos processos que envolvia a Fazenda Pública, onde esta era sempre beneficiada com a condenação irrisória dos honorários quando não obtinha êxito na demanda, ou seja, êxito do contribuinte.

Por outro lado, é de notório conhecimento que no momento da inscrição do débito em dívida ativa, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo já fazia o lançamento do valor de 20% (vinte por cento) da soma de todos os outros valores (principal, multa e juros) a título de “honorários advocatícios”. Atualmente só faz após o ajuizamento da execução fiscal, mas mesmo assim, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, tal lançamento nessa fase continua incorreto e é ilegal, pois enquanto não transitar em julgado o processo judicial, não dá para saber ou estabelecer o valor dos honorários advocatícios.

Essa mudança de fase, ou seja, inscrição em dívida ativa, ou mesmo o ajuizamento sem encerramento do processo judicial, e agora com a alteração trazida pelo Novo Código de Processo Civil, não dá o direito à Fazenda Pública, seja ela Estadual, Municipal ou União, de exigir o valor de 10% ou 20% (vinte por cento) sem sequer ter algum tipo ou eventual trabalho. O que aconteceu (ato de inscrição em dívida ativa) foi somente uma formalização legal para que o valor fosse passível de execução.

Sendo assim, a Fazenda só poderá exigir eventual valor a título de honorários após encerrado o processo judicial e ainda tendo que observar o valor final que vai depender do valor da causa ou da condenação.

No entanto, as instruções referentes aos honorários foram mantidas no Novo Código de Processo Civil. Porém, nos casos em que a Fazenda Pública é parte, o valor dos honorários agora está previsto igualitariamente para Fazenda e Contribuinte. Diante dessa nova Lei, até que enfim as decisões referentes as condenações serão justas para ambos os lados, ao contrário do que estipulava o § 4º do artigo 20 do antigo Código de Processo Civil, que previa que os honorários advocatícios contra a Fazenda Pública podiam ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, o que não acontecia, sendo que na imensa maioria das vezes, as condenações contra à Fazenda eram sempre em valores irrisórios se comparados aos valores dos processos e dos valores exigidos contrariamente.

"Art. 20-CPC/73.  A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.
3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
o grau de zelo do profissional;
O lugar de prestação do serviço;
A natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo anterior.
5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas. também mensalmente, na forma do § 2º referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.
No entanto, após inúmeras reclamações e recursos interpostos contra o valor dos honorários de sucumbência aos quais a Fazenda Pública era condenada, ficou previsto no Novo Código de Processo Civil, conforme já destacado anteriormente, que os valores referentes aos honorários nos processos em que faz parte a Fazenda Pública, já serão regulados e obedecerão um percentual de acordo com a condenação ou o valor da causa."

O Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no dia 16/03/16 (artigo 1.045), definiu em seu artigo 14 que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, artigo 1046 (Código Antigo).

Art. 14-CPC/15:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada."

Outras disposições que também devem ser observadas são os artigos 1045 e 1046 também do novo Código

Art. 1.045-CPC/15:

"Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial."
 

Ou seja, a Lei 11.305, entrou em vigor no dia 16 de Março de 2016.

Art. 1.046-CPC/15:

"Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
1oAs disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
2oPermanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.
3oOs processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.
4oAs remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.
5oA primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código."

Já com relação aos honorários advocatícios, o artigo 85, definiu as novas regras com relação aos honorários nos processos judiciais que envolvem a Fazenda Pública.

Art. 85-CPC/15:

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
1oSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
2oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
3oNas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2oe os seguintes percentuais:
I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
4oEm qualquer das hipóteses do § 3o:
I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III – não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV – será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
5oQuando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
6oOs limites e critérios previstos nos §§ 2oe 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.
7oNão serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.
8oNas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.
9oNa ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.
10.  Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.
11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2oa 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2oe 3o para a fase de conhecimento.
12.  Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77.
13.  As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.
14.  Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
15.  O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hipótese o disposto no § 14.
16.  Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.
17.  Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.
18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.
19.  Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.

Ocorre que, conforme destacado anteriormente, a União Federal, e principalmente a Fazenda do Estado de São Paulo, já no ato da inscrição do débito em dívida ativa efetuam o lançamento do valor de 10% (dez por cento) ou 20% (vinte por cento) referente aos honorários sem terem tido o menor trabalho para isso, pois já que esse procedimento é feito automaticamente pelo “sistema”, vai totalmente de encontro ao que foi regulamentado e disposto no novo código de processo civil, tornando essa exigência no âmbito administrativo totalmente ilegal, pois só podem ser exigidos honorários em caso de haver processo judicial, e mesmo assim, para haver a condenação em honorários, deve ser observado o valor da condenação ou o valor da causa, e conforme exposto no novo artigo 85, na maioria dos casos com percentuais bem abaixo dos 20% (vinte por cento) que a Fazenda tanto insiste administrativamente. E mais, é vedado a cumulatividade de honorários administrativos e judiciais.

Portanto, essa exigência de honorários na esfera administrativa, ainda mais no importe de 20% (vinte por cento) é totalmente ilegal, pois o valor dos honorários, conforme previsto acima, só pode ser lançado após propositura de processo judicial por qualquer das partes, seja Fazenda ou contribuinte, e assim mesmo a condenação ou valor será determinado pelo Magistrado somente no final de cada processo.

Assim, cada CDA (certidão de dívida ativa) deverá ter seu processo (execução fiscal), ou nem que no mesmo processo tenham várias CDAs, mas é somente no processo judicial que deverá ser destacado ao final o valor dos honorários.

E mais, para a exigência dos honorários no âmbito administrativo a Fazenda Pública sequer teve algum trabalho (honorários nesse caso seria sinônimo de processo judicial), e mais, para comprovar os fatos destacados, quando da distribuição do processo de execução fiscal pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, o Procurador apresenta somente o valor do principal, mais juros e multa de mora, e não coloca o valor referente aos honorários, deixando para o Magistrado arbitrar esse valor, fato este que garante que o lançamento do valor dos honorários na via administrativa, somente com o ato da inscrição em dívida ativa, é totalmente ilegal, e portanto não pode ser aceito de maneira nenhuma, pois contraria o disposto no artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, além de prejudicar imensamente o contribuinte que deseja quitar ou parcelar o seu débito ainda no âmbito administrativo.

Portanto, esse acréscimo praticado pela Fazenda quando a cobrança é praticada na seara administrativa não pode ser tolerado, pois sua natureza, como se vê das claras redações dos dispositivos legais anteriormente transcritos, não se compatibiliza com a exigência fora da execução fiscal.

Ademais, a incidência dos juros moratórios e da multa pelo atraso no pagamento do tributo declarado já compensam o Fisco e custeiam a cobrança extrajudicial do quantum inadimplido pelo contribuinte, de sorte que admiti-lo na esfera administrativa, juntamente com os juros moratórios e a multa, equivaleria a permitir um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.

Entretanto, mesmo sem analisar a questão “legal” da coisa, não faz sentido pagar administrativamente 10% ou 20% (vinte por cento) de honorários sendo que após a propositura do processo, seja ele execução fiscal ou outro qualquer, o valor dos honorários pode ser que chegue ao patamar de 1% (um por cento) do valor da causa, conforme previsto no artigo 85 § 3º, inciso V. Portanto, se discutir ou embargar o processo, sai mais barato para o contribuinte do que ele pagar ou parcelar o débito. Assim, resta evidente que não há nem “lógica” literalmente para a exigência administrativa, ou no caso, antes do trânsito em julgado do processo.

Sendo assim, não deve haver o lançamento de eventual valor de honorários no âmbito administrativo, seja ele de qualquer valor, pois em eventual processo judicial ele terá que ser arbitrado pelo Juiz de acordo com as normas previstas no artigo 85-CPC/15.

Importante observar que como penalidade ao contribuinte já existe a multa de mora, esta também no percentual de 20% (vinte por cento), o que cai por terra a exigência dos honorários no âmbito administrativo, sendo essa imposição uma verdadeira arbitrariedade e discrepância entre as partes, o que agora já tem regulamentação com o artigo 85 do Novo Código de Processo Civil.

Com relação a União Federal, os honorários advocatícios também estão “disfarçados” com a denominação de “encargos legais”, artigo 1º do Decreto-Lei 1025/69, para que tenha um parecer de autorização legal para essa exigência, também no importe de 10% ou 20% (vinte por cento). Porém, há julgados que reconhecem que os encargos legais são na verdade os honorários exigidos pela Fazenda Nacional, que agora também terão que ser observados de acordo com o disposto no artigo 85 do Novo Código de Processo Civil.

Percebe-se portanto, com essa exigência absurda, uma forma de coação sobre o contribuinte para que este não deixe de pagar suas obrigações, sendo que existem outros meios legais para que isso aconteça, e não exigir honorários sem sequer ter iniciado um processo judicial de execução, pois se quando forem eventualmente fixados, serão feitos somente no processo e pelo Juiz, e não automaticamente no “sistema” da Fazenda Pública. E agora com o Novo Código de Processo, essa exigência também tornou-se ilegal.

E mais, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n. 10.421/71 do Estado de São Paulo que instituiu o acréscimo pela inscrição do débito fiscal.

Artigo 1º. O débito fiscal, quando inscrito para cobrança executiva, será acrescido de 20%.

É inconstitucional o art. 1º da Lei n. 10.421, de 3.12.71, do Estado de São Paulo, que institui acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido. (RE n. 84.994/SP – Relator: min. Xavier de Albuquerque; órgão Julgador: Tribunal Pleno; data do julgamento 13/04/1977).

Dever-se-ia tratar portanto, os honorários advocatícios, de um acréscimo destinado somente à cobrança judicial, tanto que não advém da mora no pagamento do tributo, mas somente da sua inscrição em dívida ativa. Assim, permitir a continuidade dessa cobrança, mesmo agora regulada com o Novo Código de Processo Civil, seria autorizar a absurda situação de vantagem à Fazenda, que além de juros e multas, ainda conta com honorários sucumbenciais automáticos, com percentuais já fixos, e em total divergência com o tratamento oferecido agora aos contribuintes e regulado por Lei Federal. Portanto, conforme já destacado, admitir essa cobrança equivaleria a permitir um enriquecimento sem causa por parte da Fazenda Pública.

E o que é mais grave, no caso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, se houver processo judicial (execução fiscal), no momento da propositura, o valor exigido como honorários é retirado da CDA, e depois reduzido se o devedor (contribuinte) quitar ou discutir o débito em questão.

Por outro lado, a inclusão desse acréscimo referente aos honorários no âmbito administrativo também viola o disposto no artigo 201 do Código Tributário Nacional.

ARTIGO 201 do Código Tributário Nacional.
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição  administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Encargos legais. Inconstitucionalidade de acréscimo pela inscrição em dívida. STF. É inconstitucional o art. 1° da Lei n° 10.421, de 3.12.71, do Estado de São Paulo, que institui acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido.” (STF, Plenário, RE 84.994/SP, Min. Xavier de Albuquerque, abr/77) Eis excerto do voto condutor do Min. Xavier de Albuquerque: “Antiga e reiterada jurisprudência deste Tribunal, anterior e posterior à edição do Código Tributário Nacional, vem reconhecendo a legitimidade do acréscimo de que se cuida, imposto por leis federais, estaduais e municipais par ao caso de inscrição da dívida ativa. São numerosos os precedentes, muitos dos quais citados nestes autos e alguns tomados com o meu voto… Todavia, melhor reflexão, provocada pela exame do presente caso, convenceu-me de que procede a rebeldia dos contribuintes contra acréscimo que, sem ser tributo nem multa, e se corresponder a qualquer obrigação tributária, principal ou acessória, se lhes carrega pelo só fato de ser inscrita a dívida, fato que pertine apenas ao Fisco e traduz privilégio, que lhe toca, de criar seu próprio título de crédito. Tal acréscimo afigura-se-me, na verdade, incompatível com as normas dos arts. 113 e 201 do Código Tributário Nacional. Tem sido invocado, em favor do discutido acréscimo, o art. 161 do mesmo Código, que  reza: ‘O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária’. Não vejo, contudo, no que possa esse preceito aproveitar à legitimidade do encargo impugnado. Nem constitui ele qualquer  das penalidades cabíveis, que se resolvem nas multas, moratórias ou com caráter de penalidade administrativa, nem traduz medida de garantia de nenhuma espécie. Adiro, por isso, ao ponto-de-vista do eminente Ministro Aliomar Baleeiro, apoiado pela Primeira Turma no julgamento, a 17.2.75, do RE 79.822, de que S. Exa. Foi Relator. Esse acórdão, que não guarda sintonia com a jurisprudência até aqui predominante, tomou a seguinte ementa: ‘Executivo fiscal – Acréscimo para despesas judiciais. É ilegítimo acréscimo para despesas judiciais se o Fisco o exige além de custas, multa, juros e correção monetária. Conhecido e provido, unânime.’  Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento… para declarada a ilegitimidade do acréscimo previsto no art. 1° da Lei n° 10.421…” Eis excerto de voto do Min. Cunha Peixoto: “… a inclusão deste acréscimo na certidão de dívida ativa viola o art. 201 do Código Tributário Nacional. Com efeito, um dos privilégios que tem o fisco é o de criar seus próprios títulos e instrumento de crédito. Mas, por isto mesmo, como constitui uma exceção, deve ser interpretado restritivamente. Desta maneira, só pode ser inscrito o que se considera dívida ativa tributária, isto é, a proveniente do crédito do Estado, acrescido das multas e dos juros.” Eis excerto de voto do Min. Moreira Alves: “… considero que o acréscimo… se choca com o disposto nos artigos 113 e 201 do Código Tributário Nacional, uma vez que não se enquadra quer na categoria da obrigação tributária principal, quer na da obrigação tributária acessória, e a dívida ativa tributária é a proveniente apenas de crédito tributário, que é a contra-partida da obrigação tributária na relação jurídica dessa natureza.” Eis excerto de voto do Min. Carlos Thompson Flores: “… dito acréscimo, passando a integrar o crédito tributário, excede a autorização, proporcionada pelos arts. 113 e 201 do Código Tributário Nacional. 2. Acréscimo pela inscrição da dívida fiscal. Sua redução, pelas instâncias ordinárias, de 20% para 10%. Pretensão do Fisco no sentido de ser cancelada tal redução; improcedência, até porque o próprio acréscimo é ilegítimo, sendo inconstitucionais o art. 1° e seu parágrafo único da Lei Paulista 10.421/77 (RE 84.944, 13.4.77, Plenário). 3. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido.” (STF, 2ª T., RE 86977/SP, Min. Xavier de Albuquerque, ago/77) – (Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência – 16ª edição, página 1.397, Autor Leandro Paulsen).

Sendo assim, resta claro a total inconstitucionalidade/ilegalidade dos honorários exigidos no âmbito administrativo e sem a propositura de processo judicial (execução fiscal), pois se assim não o for, estará escancarado a enorme vantagem da Fazenda Pública, contrariando toda lógica, constitucional, legal, e processual existente.

Deste modo, os honorários somente devem ser fixados mediante propositura de processo judicial (execução Fiscal) e avaliado em cada processo separadamente.