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A NOVA REGRA SOBRE A JORNADA DE TRABALHO DOS MOTORISTAS

ASPECTOS DA Lei N.º 13.103/2015.

A Lei n.º 13.103, de 02 de Março de 2015, instituiu na CLT os artigos 235-A/G, nos quais regulamenta a jornada de trabalho do motorista profissional empregado, seja ele de passageiro ou de carga.

Mal entrou em vigor a Lei supra citada a mesma já sofreu um acréscimo através Lei n.º 13.154, 30 de julho de 2015, introduzindo o § 17ª, ao artigo 235-C da CLT, estendendo a aplicação da jornada a outros profissionais que conduzem veículos automotores, como motoristas de tratores, colheitadeiras, veículos de arrasto, etc, motivo pelo qual não pode ser designado o artigo 235 da CLT apenas aos motoristas de transporte rodoviários, ante a extensão introduzida no parágrafo décimo sétimo.

Está alteração legislativa vem sendo alvo de críticas por alguns juristas como o Procurador do Trabalho da 24ª Região, Dr. Paulo Douglas de Almeida de Moraes, o qual foi coautor da ação civil pública que deu origem ao debate da Lei n.º12.619/2012, o qual entende que; “As ameaças ao patamar mínimo de proteção dos trabalhadores em geral se tornou uma realidade para os motoristas profissionais brasileiros com a recente edição da Lei n. 13.103/2015, a qual promoveu um flagrante retrocesso para com a regulamentação da atividade desses profissionais, antes dada Lei pela Lei n. 12.619/2012”. (Revista LTr: 79-06/667, vol. 79, nº 06, de junho de 2015).

Para o Procurador a Lei n. 12.619/2012, foi edificada sobre três pilares:

“o controle da jornada de trabalho, a restrição ao pagamento por comissão e a garantia de remuneração digna ao profissional” (...).

A Lei n. 13.103/2015, em meio a outros retrocessos nocivos ao interesse da sociedade, subverteu o tratamento dado exatamente a esses três pilares (...)” (Revista LTr: 79-06/667, vol, 79, n. 06, de junho de 2015).

A CNTTT – Confederação dos Trabalhadores no Transporte Terrestre, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade da Lei n.º 13.103/2015, autos n.º 5.322/DF, a qual aguarda a realização de uma audiência pública. No parecer do Procurador Geral da República, este postula pela parcial procedência da ação quanto a declaração de inconstitucionalidade quanto a extensão da jornada de trabalho superior a 02 (duas) horas extras, quanto ao § 13º, do artigo 235-C, quanto as horas de descanso fracionadas e ao tempo mínimo, a declaração de inconstitucionalidade com efeito repristinatório quanto ao tempo de condução ampliado pela Lei n.º 12.619/2012, no mesmo sentido quanto a jornada de motoristas em dupla, dentre outras matérias.

No parecer da Procuradora Geral da República um dos temas que poderá gerar grande insegurança jurídica no caso de declaração de inconstitucionalidade é quanto a natureza do vínculo de trabalho na atividade de transporte de cargas, objeto da Lei n.º 11.442/2007 e quanto a não implicação de vínculo empregatício, contida no art. 4ª, § 3º, da Lei n.º 11.442/2007, mas como tal matéria não é objeto deste estudo, iremos nos limitar a tal comentário.

 

DOS MÉTODOS DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO.

O fato é que até o advento da Lei 13.103/15, a grande dificuldade em estabelecer o controle de jornada de trabalho dos motoristas decorria das peculiaridades que envolvem a profissão, mas mesmo com o advento desta nova legislação, algumas questões ainda deverão que ser dirimidas pelo Poder Judiciário, porque conforme precedentes dos Tribunais, e, principalmente do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, os instrumento eleitos pela Lei n.º 13.103/15, através do artigo 235-C, § 14º, da CLT, ao instituir os dispositivos para regulamentar os meios de controle de jornada de trabalho dos motoristas, vão em sentido contrário ao entendimento dos precedentes jurisprudenciais dos Tribunais e do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Os dispositivos eleitos como forma de controle de jornada, não eram aceitos como forma de controle de jornada de trabalho, como por exemplo, quando do julgamento do “RR – 153500-15.2007.5.09.0245, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, j. 25.5.2011, 4ª T. DOE 03/06/2011”, TRT-1-RO: 1324820115010057/RJ, Rel. Bruno Losada Albuquerque Lopes, j. 13/11/2012, 5ª T., DOE 22/11/2012” por não serem considerados fidedignos e de serem facilmente manipulados; tanto que o TST, publicou a Orientação Jurisprudencial 332, da SDI-I, a qual serve de orientação no seguinte sentido; “O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa”, uma vez que ao contrário do trabalho realizado perante o empregador, onde é possível controlar através de relógio de ponto o início e o fim da jornada de trabalho, na profissão de motoristas há peculiaridades que fogem da esfera do empregador, como os motoristas que iniciam e terminam a jornada de trabalho na sede da empresa, outros iniciam no embarcador ou já no itinerário, no local do tomador do serviço, dando a sua jornada totalmente de forma externa.

E, muito embora a nova legislação tenha determinado como sendo obrigação do empregado a correta anotação dos controles de jornada, tal questão poderá ser objeto de discussão ante os dispositivos que estão disponíveis para tais controles.

Sobre os dispositivos descritos no § 14º, do artigo 235-C, será melhor esclarecido quando da sua análise.

 

DAS OBRIGAÇÕES DO MOTORISTA - EXAME TOXICOLÓGICO E PRESERVAÇÃO DO VEÍCULO.

O fato é que a nova redação do artigo 235 letras “A/G” da CLT, trouxe várias inovações e obrigações, sejam para o empregador, seja para os empregados, e dentre elas, destaca-se o inciso VII, do artigo 235-B, que introduziu como uma das obrigações do motorista empregado, há de submeter-se a exame toxicológico e a programa de controle de uso de drogas e bebidas alcoólicas pelo menos a cada 02 anos e 06 meses, podendo ser utilizado o exame obrigatório realizado nos termos do Código Nacional de Trânsito para Motoristas Profissionais.

O funcionário pode até alegar que não é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da vida privada e caracterizar um ato ilícito a sua realização.

No entanto, diante do disposto no artigo 168, §§ 6ª e 7ª, e 235-B, inciso VII, e parágrafo único, todos da CLT, respaldam o empregador sobre a sua realização, uma vez que introduziu no PCMSO a necessidade de tal exame toxicológico.

Os tribunais tem aceito como legítima a exigência por parte do empregador da realização do exame toxicológico, sob o fundamento de que o controle do uso de drogas e bebidas alcoólicas por parte do empregado, além decorrer de lei, demonstra sua preocupação com a integridade do empregado e de toda a coletividade, por ser uma atividade de risco tanto para o empregado como para a coletividade em geral, a título de exemplo o recente julgado do “TRT15 – RO n.º 0011414-63.2013.5.15.0012, 4ª Turma – 9ª Câmara, relator Claudinei Zapata Marques, DEJT 19/05/2015”.

Portanto, a recusa por parte do empregado na sua realização diante do novo dispositivo legal, é passível de infração disciplinar, uma vez que tal exame agora consta como obrigação do empregado e, não uma exigência do empregador. Até o advento da Lei n.º 13.103/15, os tribunais entendiam como abuso do poder diretivo do empregador a sua realização sem anuência e autorização do funcionário, o que agora passou a ser uma obrigação do empregado e não uma exigência do empregador. Mas mesmo nestes casos é aconselhável manter em sigilo dos resultados, ante o princípio da dignidade da pessoa humana e da vida privada.

Uma questão que recentemente vem acarretando debates e que está diretamente ligado ao item em discussão, é quanto aos recentes julgados entendendo que no caso do funcionário ser despedido por justa causa em decorrência do uso de bebida alcoólica a sua reversão, como no recente julgado do TST-ARR-149-72.2014.5.04.0291, o qual manteve a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que manteve a reversão da justa causa aplicada ao empregado pelo fato de sofrer de alcoolismo crônico.

Os fundamentos aplicados pela jurisprudência, é que para negar o reconhecimento do pedido de justa causa tem como fundamento o fato de que o alcoolismo crônico é formalmente reconhecido como doença pelo Código Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde OMS (referência F-10.2). É patologia que gera compulsão, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substância psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois tratamento e não por punição.

Diante deste quadro a jurisprudência entende que cabe ao empregador, seja por motivo humanitário, seja porque lhe toca indeclinável responsabilidade social, ao invés de aplicar a pena mais grave de um contrato de trabalho, a de manter o funcionário afastado para tratamento dessa doença.

No mesmo sentido foi mantida a decisão de reversão do pedido de demissão de um funcionário dependente de substância químicas – RO 665-20.2015.5.09.0000, J. 26/04/2016, Rel. Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DOE 29/04/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais.

Portanto, a jurisprudência tem caminhado para a consolidação de que o empregado não pode ser demitido pelo uso de bebidas alcoólicas e/ou uso de drogas, quando essa dependência for crônica, por ser tais doenças reconhecidas pela OMS e ser de cunho social, cabendo a toda sociedade o seu combate e, em especial aos empregadores.

Estas decisões estão transferindo aos empregadores a obrigação que cabe ao Estado e a Sociedade, o que vem cada vez mais a agravar a situação econômico-financeiro das empresas e dos empregados, pois tais decisões colocam em risco milhares de empregos, já que tai decisões vem sempre acompanhadas de indenizações pesadas fixadas pela Justiça do Trabalho, em decorrência da banalização da indenização por danos morais.

Como se pode ver os julgados apresentados poderão acarretar um conflito de normas, uma vez que caso seja detectado que o funcionário faz uso de bebida alcoólica ou de entorpecentes não pode o mesmo ser despedido, mas sim afastado de suas funções. O grande problema é que diante do limbo jurídico que há entre o INSS e a CLT, muito das vezes é negado o benefício aos trabalhadores para se internarem em clínicas de recuperação, o que pode vir a por em risco os dispositivos que vieram a autorizar o controle do uso de tais drogas ilícitas pelos motoristas profissionais.

De acordo com Paulo Douglas Almeida, “A novidade traduz uma diferença gritante na questão das drogas, pois se antes a ideia era tratar o motorista, agora se passou à ideia de puni-lo. Seja com a restrição de acesso ao mercado de trabalho (exame admissional), seja alijando-o desse mercado no curso da relação de emprego (exame periódico)” (LTr.79-06/677, vol. 79, n.º 06, junho de 2015).

Tal entendimento mostra-se ao meu ponto de ver um pouco radical, uma vez que deve ser analisado cada caso concreto, pois como é de conhecimento notório o uso de drogas e bebidas alcoólicas é um problema de saúde pública, cujo tratamento e controle cabe de forma direta pelos Órgãos Governamentais, os quais até o presente momento mostram-se ineficazes, sendo que a exigência deste exame veio a ajudar no combate e controle e o fato das penalidade aplicadas, justifica-se pelo fato de que muitas vezes a pessoa não aceita o tratamento espontaneamente e a única forma de fazê-lo a cuidar e fazer um tratamento é através de penalidades, exceto nos casos em que a doença já seja crônica onde deverá a empresa solicitar através dos familiares ou até mesmo do Poder Público o tratamento compulsório, mas mantendo suspenso nestes casos o contrato de trabalho até a cura da moléstia.

Assim, diante da atividade de risco que envolve a profissão do motorista tal dispositivo veio em boa hora, pois a própria Constituição Federal prevê no artigo 7º, inciso XXII, como um direito do trabalhador, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, ou seja, a Lei n.º 13.103/15, veio a complementar o dispositivo constitucional. Logo, não trata-se de penalidade ou restrição ao mercado de trabalho, mas sim uma forma de controlar o seu uso e apontar um tratamento para estes casos, já que não podemos continuar aceitando os altos índices de acidentes em decorrência desses vícios, sob o fundamento de violação ao princípio da dignidade humana e da privacidade o exame toxicológico introduzido como exigência.

 

DA RESPONSABILIDADE DO MOTORISTA QUANTO A CONSERVAÇAO DO VEÍCULO.

Não é novidade alguma que grande parte dos acidentes rodoviários ou estão ligados ao uso de drogas e bebidas alcoólicas ou a má conservação dos veículos e, o artigo 235-B da CLT, traz também outras obrigações aos motoristas, como ficar atento as condições do veículo, e, verificando que o veículo não está em boas condições ou em desacordo com a legislação, o mesmo pode se opor quanto a tarefa fixada, sem sofrer qualquer penalidade, pois caso o faça e venha a sofrer fiscalização poderá ser punido pelas autoridades policiais e fiscalizadoras de trânsito, ou até mesmo advertência ou justa causa por parte do empregador, caso ele seja o negligente quanto as condições do veículo.

 

DA JORNADA DE TRABALHO.

Quanto a jornada de trabalho está vem disciplinada no artigo 235-C, o qual estipula a jornada de trabalho diária em 08 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 02 (duas) horas extraordinárias ou, mediante acordo ou convenção coletiva, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. Também é permitido em casos excepcionais e mediante justificativa e que não comprometa a segurança da rodovia, a sua extensão até que o motorista chegue há um local seguro ou ao seu destino.

Umas das grandes críticas dos juristas que entendem pelo retrocesso da Lei do descanso (Lei n.º 12.619/12), é justamente o fato de permitir a elasticidade da jornada de trabalho para além de 2 (duas) horas extras, através de acordos e convenções coletivas de trabalho.

A grande questão envolvendo os acordos e convenção coletiva de trabalho para fixar jornada de trabalho além da 08ª (oitava) hora diária, é justamente a insegurança jurídica, pois muitas vezes os tribunais declaram nulas e ilegais tais normas, pois a Constituição Federal autorizou a utilização dos acordos e convenções coletivas apenas para alguns casos, dentre os quais, constam as proibições para a prorrogação da jornada de trabalho superior a 08 (oito) horas diárias, a qual não poderá sofrer elasticidade para além de 02 (duas) horas extraordinária, o que poderá acarretar um conflito de normas e princípios constitucionais entre o limite de jornada de trabalho (artigo 59 da CLT, artigo 7º. Inciso XIII e XXII da CF) e a validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho, artigo 7º, incisos XXVI.

Inclusive, tal dispositivo é matéria do pedido de inconstitucionalidade proposto pela CNTTT.

Outro ponto que gerará grande discussão é quanto ao § 1º, do artigo 235-C da CLT, uma vez que poderá gerar discussão com o disposto no artigo 4º da CLT, senão vejamos:

O § 1º, do artigo 235-C da CLT, diz que:

“§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.”

Por sua vez, o artigo 4º da CLT, determina que:

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregador esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignadas”.

O § 1º do artigo 235-C, enquadrar-se-ia na disposição especial consignada, mas altera-se o conceito fixado pela doutrina e jurisprudência. Para o TST para que se considere tempo à disposição basta que o funcionário esteja submetido à subordinação jurídica da empresa para que se considere tempo de serviço, ou seja, para o TST o artigo 4º da CLT, o tempo de serviço é computado a partir da disponibilidade da força de trabalho, e, não exclusivamente, da prestação efetiva de serviço. Assim, somente com o amadurecimento da alteração legislativa é que se poderá verificar qual será a intepretação dada pelos Tribunais, com relação aos disposições constantes nestes dispositivos legais.

O fato é que diante das inovações tecnológicas, das peculiaridades dos contratos de trabalho dos motoristas, o intuito da nova Lei n.º 13.103/2015, veio tentar regulamentar e trazer através das inovações tecnológicas e divisão de responsabilidades e a possibilidade de organização da dinâmica do controle de jornada de trabalho para dar maior clareza e acabar com a discussão de jornada externa e a extrapolação do limite imposto em decorrência dessa brecha jurídica pela falta de controle ou até mesmo pela falta de regulamentação de uma fórmula para controlar a jornada.

 

DO TEMPO DE REFEIÇÃO.

Outra alteração peculiar da profissão do motorista é quanto ao tempo de intervalo para refeição, § 2º do artigo 235-C da CLT, o qual fixa em 01 (uma) hora, podendo neste caso, coincidir com o intervalo previsto no Código Nacional de Trânsito, o qual estipula nos artigos 67-C, que é vedado ao motorista profissional dirigir por mais de 5:30 (cinco horas e trinta minutos) ininterruptas, sendo observado 30(trinta) minutos para descanso dentro de cada 06 (seis) horas de condução, sendo facultado o seu fracionamento e o tempo de direção, desde que não ultrapassadas as 05:30 (cinco horas e trinta minutos) contínuas no exercício da condução, ou seja, o intervalo para refeição poderá ocorrer concomitantemente com este período de descanso.

Lembrando que o motorista somente fará jus ao intervalo intrajornada de 01 (uma) hora somente nos casos em que sua jornada extrapolar a 06 (seis) horas diárias.

Pela nova redação somente em situações excepcionais de inobservância injustificada do tempo de direção, devidamente registradas, é que o tempo poderá ser elevado, como no caso do motorista encontrar-se em um local que não ofereça segurança e atendimento, no mesmo sentido quanto ao tempo de descanso para o intervalo interjornada.

Em relação a estes fatos entendo plenamente possível, uma vez que diante da globalização e das situação prática do transporte rodoviário em decorrência da malha viária justifica-se o seu fracionamento, até mesmo em prol da segurança do motorista.

 

DO INTERVALO INTERJORNADA.

Quanto ao intervalo interjornada, dentro de um período de 24 (vinte e quatro) horas são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultado o seu fracionamento e a coincidência com o período previsto no Código de Trânsito Brasileiro, sendo garantido no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo das remanescentes dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. No caso do motorista ter que acompanhar o veículo transportado em embarcação que disponha de cabine leito ou alojamento, tal período poderá ser considerado como tempo de descanso.

Nas viagens de longa distância na qual o motorista permaneça por mais de 24 (vinte e quatro) horas fora, o repouso pode ser feito em veículo ou alojamento.

Em relação as horas extraordinárias estas serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do artigo 59, § 2º, mediante acordo ou convenção coletiva. Neste caso, a Constituição autoriza tal flexibilização.

Já a hora noturna segue a mesma disciplina do artigo 73, entre as 22 (vinte e duas) horas e 05 (cinco) horas, sendo consideradas como hora reduzida e com o acréscimo de 20% (vinte por cento), salvo convenção coletiva que preveja percentual maior, sempre lembrando que são consideradas horas noturnas as prorrogadas e exercidas após as 05 (cinco) horas da manhã, desde que o início da jornada ocorra na hora noturna.

 

DO TEMPO DE ESPERA E TEMPO A DISPOSIÇÃO.

Um dos pontos novos e que poderá gerar grande discussão no caso de não ser fiscalizada pelo empregador, bem como eventual alegação de inconstitucionalidade, são o disposto nos § 8 ao § 11º:

§ 8^o  São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. (grifo nosso).

§ 9º As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.

§ 10º Quando a espera de que trata o § 8º for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os § 2º e 3º, sem prejuízo do disposto no § 9º.

De acordo com a Lei durante o tempo de espera o motorista poderá realizar os movimento necessário do veículo, não sendo considerado como parte da jornada, mas devendo ser garantido ao menos o gozo das 8 (oito) horas ininterruptas para fins de descanso.

Pelos parágrafos supra citados, observa-se que o legislador ordinário foi além do poder constituinte, o qual consigna que a jornada diária será de 08 (oito) horas, artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, além de estar transmitindo para o trabalhador os riscos do negócio. Portanto, este tempo de espera com percentual inferior a 50% (cinquenta por cento), no meu ponto de vista, é inconstitucional, uma vez que o motorista neste caso terá que ficar à disposição do empregador, além do fato destes parágrafos irem de encontro com o disposto no artigo 4º da CLT.

Por sua vez, o parágrafo décimo terceiro, deste mesmo artigo, menciona que; “salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalo”.

Assim, muito embora o legislador tenha regulamentado a jornada de trabalho do motorista profissional, deixou a critério das partes e as necessidades do empregador a regulamentação da jornada através de previsão contratual. O legislador neste caso levou em consideração as peculiaridades desta profissão, mas ao mesmo tempo introduziu questões que, ao meu ver, são contraditórias e muitas até mesmo inconstitucionais, já que atualmente existem tecnologias nos caminhões ou até mesmo empresas especializadas com esta tecnologia capaz de fixar a jornada de trabalho do motorista.

E, um dos pontos cruciais e contraditórios, é fato de regulamentar que no caso do empregador fixar o horário da jornada de trabalho contratualmente, mesmo que o funcionário não esteja laborando ou realizando as atividades, tal jornada deverá ser computada como hora de trabalho, ou tempo de espera, já que estará à disposição do empregador. Tal fato neste ponto guarda consonância com o disposto no artigo 4º da CLT, que diz; “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregador esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignadas”. Portanto, neste caso o contrato terá que prever que caso o funcionário não esteja em viagem que tal período será considerado tempo de espera ou até mesmo de descanso, mas vai gerar discussão. Neste caso vamos ter que ver como a jurisprudência irá se posicionar.

No caso do motorista pegar engarrafamento este tempo será considerado tempo de serviço e não de espera

Outra inovação foi a regulamentação das viagens de longa duração superior a 07 (sete) dias, no qual fixa também o descanso de 24 (vinte e quatro) horas por semana ou fração trabalhada, mas sem prejuízo do intervalo de repouso de 11 (onze) horas diárias, totalizando 35 (trinta e cinco) horas. Neste caso as 35 (trinta cinco) horas ocorrem quando o motorista retorna a base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso. Este descanso de 35 (trinta e cinco) horas pode ser fracionado em 2 (dois) períodos, sendo que um destes deve ser de no mínimo de 30 (trinta) horas ininterruptas, a serem cumpridas na mesma semana e, um período de repouso quando do retorno da viagem. A cumulatividade dos descansos semanais de viagens de longa distância são limitados em 03 (três) descansos consecutivos.

Quando o motorista de longa distância chegar ao local de destino e cumprida a jornada, este ficará dispensado do serviço, não sendo considerado hora de espera o fato dele encontrar-se em outra localidade. No entanto, no caso de ser obrigado a ficar junto ao veículo pelo empregador ou embargador, será considerado tempo de espera, sendo remunerado com 30% de sua remuneração, conforme § 9º do artigo 235-C, o que gerará discussão quanto a sua inconstitucionalidade, uma vez que neste caso houve retrocesso.

Outra regulamentação que poderá gerar discussões é o fato do parágrafo quarto do artigo 235-D, permitir que o motorista e o ajudante fiquem espontaneamente no veículo usufruindo dos intervalos de repouso. Veja que será necessário que a empresa tenham um diário de bordo bem elaborado, devendo guardar por cinco anos os tacógrafos, rastreadores, pois a responsabilidade pelo preenchimento de tais informações são do empregado, mas para evitar alegações de coação, fraude os demais controles servirão para confrontar os diários de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, conforme § 14º, do artigo 235-C.

Conforme já mencionado no início deste artigo, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, vinham entendendo que estes dispositivos de controle de jornada não são fidedignos, pois a sua finalidade são outras, como por exemplo, o tacógrafo que restou indeferido como meio de prova isolada através da OJ n. 332, da SDI-I.

Com relação aos rastreadores os Tribunais Regionais do Trabalham vinham entendendo que tal dispositivo servia para ver a localização do veículo ou até mesmo para localizar em caso de roubo ou furto do veículo. Sendo assim, tais dispositivos mostram-se subsidiários, já que são passíveis de alteração e estes instrumentos, por si só, não implicam em controle de jornada, mas sim à segurança das pessoas, da carga e do próprio veículo.

Portanto, diante dos entendimento jurisprudenciais citados, caberá a Jurisprudência dirimir tal regulamentação, pois tais dispositivos vão de encontro com o disposto no artigo 62, inciso I, da CLT que menciona o seguinte; “Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”.

E, é justamente está a grande discussão que gira em torno da jornada de trabalho dos motoristas, uma vez que é de difícil fiscalização e controle.

Para Maurício Godinho Delgado, “a ordem jurídica reconhece que a aferição de uma efetiva jornada de trabalho cumprida pelo empregado supõe um mínimo de fiscalização e controle por parte do empregador sobre a prestação concreta dos serviços ou sobre o período de disponibilidade perante a empresa” (Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 10 ed.,pg 844, editora LTR). 

Outra novidade trazida pela alteração legislativa é o caso da empresa adotar a prestação de serviços por 02 (dois) motoristas trabalhando no mesmo veículo, no qual o tempo de repouso poderá ser feito com o veículo em movimento, sendo exigido um repouso de 06 (seis) horas em alojamento externo ou, se na cabine do leito, com o veículo estacionado a cada 72 (setenta e duas) horas.

Houve uma flexibilização quanto ao transporte de cargas vivas, perecíveis e especiais de longa distância, onde neste caso a especificidade da operação serão condicionadas em convenção coletiva ou acordo coletivo, o que a meu ver mostra-se coerente, uma vez que neste caso há justificativa plausível.

Convenção e acordos coletivos poderão prever jornada especial de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso para o motorista profissional empregado em regime de compensação.

 

DA REMUNERAÇÃO.

O artigo 235-G, permite que a remuneração do motorista seja feita em função da distância percorrida, ou seja, pagar por quilômetro rodado, do tempo de viagem ou da natureza e quantidade dos produtos, inclusive mediante o pagamento de comissão, mas desde que não viole qualquer disposição legal. Neste ponto há crítica de juristas que entendem que o pagamento pela forma permitida pela alteração na legislação, caracteriza um retrocesso.

Com relação aos motorista de passageiros estes são regulamentados pelo artigo 235-E, onde há uma flexibilização maior quanto ao tempo de descanso entre as horas de viagem e a divisão do intervalo para refeição em 2 períodos, podendo coincidir com o tempo de parada obrigatória, exceto quanto aos motoristas profissionais, previsto no § 5º, do artigo 71 da CLT. E, no caso de 02 (dois) motoristas o descanso poderá ser feito com o veículo em movimento, assegurado, apenas após 72 (setenta e duas) horas o repouso externo ou em poltrona com o veículo estacionado.

Para finalizar, cabe transcrever o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região transcrito por Nelson Mannrich LTR 79-01/7, que, “a existência de norma coletiva afirmando que os empregados externos não estão submetidos a controle de jornada, por si só, torna insubsistente a condenação em horas extras. De acordo com a decisão do Regional, a própria situação em concreto desautoriza a condenação em labor extraordinário, já que a condição de externo é incompatível com o controle de jornada e, portanto, com o pagamento de horas extras. (TRT-9 28782006242902 PR 2878-2006-242-9-0-2, Relator: Marlene T. Fuverki Suguimatsu, 2ª T., DOE 04/09/2009).

Portanto, muito embora as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.103/15, tenha o intuito de limitar a jornada de trabalho dos motoristas, mas pela forma como foi elaborada verifica-se que o intuito é muito mais do que garantir a segurança destes profissionais nas estradas, pois os dispositivos para controlar a jornada de trabalho já vêm há muito tempo não sendo aceitos como fidedignos para fins de controle de jornada e a nova regra veio a regulamentar e legalizar tais dispositivos.

 

DA CONCLUSÃO.

Do meu ponto de vista o legislador norteou as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.103/15, no princípio da boa-fé objetiva dos contratos para os contratos de trabalho, já que os controles de jornada serão de responsabilidade do empregado e, ao mesmo tempo, caberá ao empregador o confronto de tais anotações com os demais mecanismos, o que evitará fraudes, trazendo o contrato de trabalho do motorista externo para uma realidade do século XXI, uma vez que ficarmos apegados a legislação e interpretação de regras do século da revolução industrial, caracteriza um empecilho ao desenvolvimento dos contratos de trabalho com a atualidade, e nos manter no retrocesso do desenvolvimento do processo contratual.

Foi muito bem vinda tal alteração e, muito embora alguns críticos argumentem que houve um rebaixamento dos direitos dos motorista pela Lei n.º 13.103/15, como um retrocesso, o fato é que atribuiu responsabilidades a ambas as partes, fixando obrigações reciprocas quanto a jornada de trabalho e ao respeito as normas. O legislador fixou os parâmetros e os limites das jornadas, forma de remuneração e os meios de controle, sendo algo mais claro, seguro e nítido, caracterizando um contrato bilateral regido pela boa-fé objetiva, pois o que ocorria na realidade ante a vedação contida na Lei n.º 12.619/2012, foi deixar claro a possibilidade de tais fórmulas, tirando-as do anonimato.

Assim com um trabalho preventivo nestes casos, com a utilização dos diários de bordo, papeletas ou ficha de trabalho externo, os quais a legislação atual prevê como sendo de responsabilidade do empregado o correto preenchimento, devem ser apresentados junto com outros instrumentos, como rastreadores e/ou tacógrafos, o que vem a terminar com a insegurança jurídica e a celeuma em torno da jornada externa do motorista profissional, mas mesmo diante de tais alterações, nada impede em aplicar o disposto no artigo 62, I, da CLT.

Já é tempo da legislação trabalhista adaptar aos novos contratos de trabalho, aplicando os princípios contratuais de direito civil constitucional as relações de trabalho, uma vez que no presente caso o legislador deve ser considerado como “ultima ratio” nestes casos, onde deve fixar os parâmetros mínimos a serem respeitados pelas partes, mas ficando ao seu critério a melhor forma de controle e execução do contrato, motivo pelo qual faz-se necessário uma reforma trabalhista para a realidade das empresas e do momento econômico-financeiro do País e das Empresas.

Portanto, podemos concluir que não houve um retrocesso, mas sim a fixação de parâmetros mínimos quanto ao contrato de trabalho dos motoristas, ficando as demais condições a critério das partes, já que o legislador fixou os parâmetros mínimos.

Com relação ao exame toxicológico veio em bora hora ante o grande número de acidentes com vítimas fatias diante deste problema de saúde pública, o qual deve impor limites e responsabilidades para que os usuários venham a se conscientizar do problema.