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INSS – retenção no pagamento as cooperativas de trabalho

Por Leandro Nagliate Batista
15/12/2005

Um grande entrave que afugenta há algum tempo as empresas tomadoras de serviço, que são as empresas contratadoras, é a exigência feita pelo Fisco da obrigatoriedade do recolhimento antecipado da contribuição social, INSS, quando do pagamento das notas fiscais ou faturas na contratação dos serviços das cooperativas de trabalho.

Essa exigência feita atualmente às empresas se deve ao fato do Fisco, na sua ânsia arrecadatória, visualizar maior garantia no recebimento (recolhimento) e também já prevendo um adiantamento neste recebimento, visto agindo desta maneira adianta uma etapa na cadeia arrecadatória. Por outro lado, não resta dúvidas de que esta exigência é claramente inconstitucional e assim será demonstrado.

Inicialmente essa obrigatoriedade do recolhimento era atribuída as cooperativas de trabalho. Essa contribuição havia sido instituída pela Lei Complementar nº 84/96, mas posteriormente passou a ser regida pela Lei 9876/99.

Antes da Lei citada, no ano de 1998, através da Emenda Constitucional nº 20, foi dada uma nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal que assim dispõe:

“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de pagamento de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;”

Assim, com o advento dessa Emenda Constitucional a empresa ou a entidade a ela equiparada também passaram a ser sujeitos passivos das contribuições sociais. É perceptível também a ampliação na base de cálculo que passou a incluir qualquer rendimento de trabalho, mesmo que prestado sem vínculo empregatício.

Já no ano de 1.999 foi editada uma nona Lei, a Lei 9.876/99, que em seu artigo 9º revogou a Lei Complementar nº 84/96 e acrescentou o inciso IV no artigo 22 da Lei 8.212/91 que é a lei que instituiu a contribuição social ao INSS.

“Art. 22 – A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
…………..
IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho”.

É notório, portanto, que a pessoa jurídica tomadora dos referidos serviços passou a ser o contribuinte, sujeito passivo, da citada contribuição social, em substituição às cooperativas de trabalho, conforme dispunha o inciso II do artigo 1º da Lei Complementar nº 84/96, verbis:

“Art. 1º – Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:
……………….
II – a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.”

Destaque-se, também, a mudança da hipótese de incidência da citada contribuição que ocorria somente no momento em que a cooperativa de trabalho pagava, creditava ou distribuía remunerações a seus cooperados. Agora, pela Lei nº 9.876/99, a hipótese de incidência ocorre quando da emissão, pela cooperativa de trabalho, das notas fiscais ou faturas das prestações dos serviços.

Acontece que a contribuição instituída pela Lei nº 9876/99, que alterou o sujeito passivo da contribuição e o seu fato gerador, não encontra seu respectivo fundamento de validade no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Assim, há que se observar uma incongruência, pois se a cooperativa de trabalho é comparada a uma empresa, é visível que a Lei 9876/99 instituiu um tratamento desigual entre contribuintes equivalentes. Exemplificando, se a empresa tomadora contrata qualquer outra empresa que não tenha sido constituída sob a forma de cooperativa de trabalho para prestar-lhe serviços, estará desobrigada de recolher as contribuições sociais dos trabalhadores desta, e se, optar por contratar uma cooperativa de trabalho, então tornar-se-á contribuinte? Há neste ponto uma grande contradição.

Entretanto, o parágrafo 4º do artigo 195 da Constituição Federal exige que, para a criação de novas fontes de custeio da previdência é necessário que sejam criados através de Lei Complementar. Mesmo após a Emenda Constitucional de 1998 essa redação continuou compatível com a Constituição Federal.

Portanto, não resta dúvida da inconstitucionalidade dessa exigência, já que houve a instituição de uma nova contribuição, antes declarada e reconhecida legalmente e que posteriormente foi revogada passando a obrigatoriedade do recolhimento a ser exigido por força da Lei 9876/99, que como já exposto anteriormente, não é Lei Complementar e sim Lei Ordinária.

Importante ressaltar novamente que a exigência da contribuição somente poderia ser criada mediante Lei Complementar que exige quorum qualificado e de maioria absoluta, na forma dos artigos 195, § 4º e artigo 154, I, todos da Constituição Federal.